Caveat Emptor

Resumen

El principio de Caveat Emptor (diligencia del comprador) consagrado en el Derecho romano se ha incorporado a muchos sistemas jurídicos, incluidos los de common law. Sin embargo, en las primeras décadas del siglo XXI, el concepto se ha visto erosionado en los mercados financieros, donde se está introduciendo un enfoque de derechos del consumidor de tolerancia cero, propenso a los litigios y a las sanciones. Esto repercute en los mercados, puesto que el precio (la compensación que da una parte a otra a cambio de una unidad de bienes o servicios) no está bien definido. El nuevo equilibrio, entre otras consecuencias, conllevará un menor volumen de productos, una diversidad de productos ofrecidos también menor, un precio más alto y un menor volumen de servicios financieros ofrecidos a clientes con una educación financiera menos sofisticada. Por esta vía, las normas de protección creadas para proteger al segmento más débil del conjunto de consumidores pueden acabar perjudicándoles.

Introducción

Debo confesar que tengo debilidad por la cultura romana. Sí, es cierto que como imperio hicieron cosas terribles, aplastando a cuanta oposición se encontraron desde Hispania hasta Judea, desde Britania hasta Germania. Pero hicieron cosas, desde las ventanas con cristales hasta la Porta Nigra en Tréveris, que han perdurado con el paso del tiempo, como ninguna otra civilización en Europa ha logrado hacerlo.

Una de esas invenciones duraderas tuvo lugar en el campo del derecho. El derecho romano, el antiguo sistema jurídico, que se sigue estudiando hoy en día. Teniendo en cuenta que tiene 2.000 años de antigüedad, no es en absoluto una hazaña menor. La razón no es sólo la adecuada arquitectura de las normas, que constituye la base de todos los sistemas jurídicos de derecho civil, sino también la solidez de los principios que la sustentan. De hecho, muchos principios derivados del derecho romano han sido adoptados incluso por los países de derecho común.

El principio de responsabilidad personal y la protección del consumidor

 Uno de los principios del sistema jurídico romano que ha llegado a nuestros días es el de caveat emptor, que puede traducirse como la obligación del comprador de asegurar, hasta un límite razonable, que el bien o servicio que adquiere no contiene ningún defecto oculto (ya sea físico o en forma de riesgos subyacentes). Inevitablemente, el vendedor de cualquier bien o servicio tiene más información sobre su naturaleza que el comprador, y ésta es precisamente la razón por la que el comprador debe ser diligente a la hora de valorar las características del bien o servicio adquirido. En presencia de información asimétrica, se considera que la diligencia del comprador es un factor esencial para garantizar una vida empresarial sólida.

Ese principio se abandonó a finales del siglo XX, con la aparición de una filosofía de derechos del consumidor. En lugar de la aplicación de la responsabilidad personal, se consideró, y con razón, que para los compradores poco sofisticados era necesaria una regulación que les protegiera de prácticas desleales al comprar bienes o servicios. La cuestión de la información asimétrica se solucionó obligando al vendedor a compensar al comprador por los defectos ocultos del bien o servicio ofertado.

Por supuesto, los principios mencionados deben contener algunos límites para mantener el buen funcionamiento de economías basadas en mercados. En particular, la protección sólo se extendía a los consumidores poco sofisticados, e incluso para este grupo el principio de buena fe del vendedor seguía vigente.

En la práctica, se preservaba la vida comercial ofreciendo a los comerciantes un puerto seguro: si se respetaban algunos principios básicos (derecho de devolución de los bienes poco después de la compra, garantía de los daños ocultos, etc.), el comerciante sabía que la transacción no estaría sujeta a control y revisión por parte de las autoridades. O, en otras palabras, por puerto seguro se entiende una situación en la que el estricto cumplimiento de una serie de normas establecidas por las autoridades protege a las empresas financieras de los litigios y las acciones de supervisión. Este puerto de seguridad permitía una vida empresarial tranquila para las empresas financieras: los costes de cumplimiento normativo se podían identificar ex-ante y mantenerse bajo control.

En cualquier caso, la actuación de los tribunales de justicia, como últimos garantes del mantenimiento de un mercado justo para los productos financieros, garantiza la protección de los derechos de los consumidores, siempre bajo el principio del “caveat emptor”. En particular, en E.E.U.U. el sistema de justicia punitiva y las acciones colectivas (en las que un grupo de consumidores defiende sus derechos en una demanda interpuesta por un subconjunto de los demandantes) representan un elemento de disciplina adicional muy potente para evitar abusos. En Europa, la existencia de un conjunto detallado de obligaciones permite un contraste sencillo para los tribunales acerca del cumplimiento de las condiciones vinculadas al puerto seguro.

El surgimiento de una cultura de tolerancia cero y la expansión de los derechos del consumidor

Desde las primeras décadas del siglo XXI, estamos asistiendo a un impulso adicional en el frente de los derechos de los consumidores y a una revisión del principio de diligencia debida por parte del comprador. Una filosofía de tolerancia cero significa que cualquier fracaso (en términos de protección del consumidor) en una sola transacción, entre millones de transacciones del mismo tipo, conduce a normas cada vez más estrictas que debilitan el principio de caveat emptor.

Este movimiento también está revirtiendo la carga de la prueba, hasta el punto de que para las empresas financieras el “puerto seguro” es cada vez más inalcanzable. Si un fallo aislado entre millones de transacciones induce una reacción que provoca una oleada de sentencias judiciales y reparaciones, esto representa una situación de incertidumbre a la que las empresas financieras no son capaces de enfrentarse de antemano. Transacciones que se consideraban seguras hasta ese momento, de repente se vuelven inaceptables.

¿Por qué este cambio de actitud social es tan importante? A corto plazo, afecta a la rentabilidad de los operadores financieros. En definitiva, los accionistas soportan el impacto. Pero si consideramos que el ROE es una variable endógena que debe ser igual o superior al coste del capital (la remuneración que los accionistas exigen para permanecer en el capital de una institución financiera) para que la empresa sobreviva a largo plazo, las consecuencias a medio plazo llegarán a medida que las empresas financieras se readapten al nuevo entorno.

El primer resultado es la disminución de la oferta. Las empresas que no reaccionen se verán obligadas a abandonar sus negocios, ya que su rentabilidad no se corresponderá con el coste del capital adquirido. Y las empresas que reaccionen tratarán de evitar a los clientes potencialmente más débiles (más débiles en términos de educación financiera, nivel cultural, edad, perspectivas de empleo, etc.). El nuevo equilibrio irá acompañado de una menor oferta de servicios financieros, sobre todo para los clientes más débiles. Y no debemos ignorar que el peor problema para cualquier consumidor, el mayor ataque a sus derechos, reside en no poder acceder a los productos financieros.

Otra reacción será probablemente una simplificación de la oferta de productos. Los productos más sencillos, con sólidos márgenes comerciales, son una respuesta racional a los crecientes derechos de los consumidores. Un producto financiero sencillo se verá menos afectado por potenciales cambios en el estado de ánimo de la sociedad. La sobreprotección puede llevar a una oferta de productos más limitada.

Y, por último, otra reacción obvia será el aumento de la digitalización. Si la conversación entre un cliente y un empleado de una empresa financiera es clave para determinar las posibilidades de un futuro contratiempo en términos de indemnización, entonces una forma de reducir los riesgos es eliminar esa interacción humana.

El fracaso de la arquitectura de regulación y supervisión en el ámbito de las normas de conducta

 El diseño de las normas de conducta

Felix Hufeld, director de la Agencia de Supervisión alemana (BAFIN), ha señalado una diferencia entre la arquitectura de las normas de conducta y las de solvencia de las empresas financieras. Ambas reglamentaciones no son inmunes a las crisis, y las crisis y los escándalos financieros tienen impacto en la reglamentación. Lo vimos después de la Crisis Financiera Mundial (Global Financial Crisis, o GFC), con el impulso para promulgar el Acuerdo de Basilea III después de que finalizara el Acuerdo de Basilea II (mal momento: Basilea II se culminó justo antes de la GFC). Y lo mismo se observa en el campo de las normas de conducta, ya sea como resultado de escándalos financieros o de sentencias judiciales.

La regulación de la solvencia se reforma de forma más estructurada y plurianual, con debates claros sobre los defectos de las normas anteriores, de los principios que subyacen a la nueva regulación propuesta y con estudios de impacto y procesos de consulta bien definidos. Las normas de conducta responden también a un diseño bien pensado, pero la sucesión de pequeños escándalos financieros locales añade un gold plating o sobrerregulación local que las hace más complejas, confusas, caras para las empresas financieras en términos de costes de cumplimiento e indescifrables para el consumidor.

Esta estructura “en capas” de las normas de conducta va en contra de la disponibilidad de productos financieros baratos para todos los consumidores. El objetivo de la regulación de las normas de conducta no debería ser restringir la oferta de productos a una serie limitada de opciones o dirigirlos a un grupo reducido de consumidores (los más prósperos). No se debe olvidar nunca que el peor resultado para los derechos de los consumidores es no tener acceso a los bienes o servicios. La línea entre una protección eficaz y una reglamentación que no aplaste la oferta es al mismo tiempo delgada e indispensable

La revolución digital y el perímetro de protección de los consumidores

 La revolución digital supondrá, probablemente, un desarrollo positivo en su conjunto (una vez neteados los costes y los beneficios). Pensemos en aspectos como un acceso mejor y más barato a los productos financieros, un aumento de la competencia, una mejor experiencia para el usuario, un aumento de la eficiencia en el sector financiero, etc. Pero no podemos ser ingenuos respecto a los retos asociados: cualquier revolución suele conllevar que la sangre de alguien acabe salpicando el asfalto.

Algunos riesgos son ya obvios: el riesgo y los delincuentes cibernéticos abundan en este nuevo mundo. Pero los retos van más allá. La revolución digital está desdibujando las fronteras entre países, pero también entre sectores. Y, lo que es aún más revolucionario, está haciendo que la regulación del suministro de servicios digitales sea mucho más complicada. No nos ponemos de acuerdo ni siquiera en la arquitectura de la regulación: ¿debemos seguir regulando en función de quién eres (basándonos en la entidad) o en función de lo que haces (basándonos en la actividad)? ¿Debemos implantar el mantra de “la misma actividad y los mismos riesgos implican la misma regulación y supervisión”? ¿Debemos apostar por una nueva combinación de regulaciones basadas en actividad y en entidad para las bigtechs?

Todas estas cuestiones son importantes, ya que un consumidor puede toparse con una protección de facto muy diferente dependiendo del tipo de empresa que le proporcione los servicios. Y el problema no es sólo el de la regulación equivalente: no hay que olvidar que cualquier regulación es únicamente tan buena como la supervisión que garantiza su aplicación y seguimiento.

O, en otras palabras, ¿para qué sirve que las empresas financieras reguladas estén sujetas a normas estrictas si el suministro de servicios financieros puede realizarse a través de empresas financieras no reguladas desde sedes remotas (o sin empleados físicos)? La mezcla de la revolución digital, la desagregación (unbundling) de los servicios financieros y la desaparición de las fronteras sectoriales y nacionales suponen un gran reto para la protección del consumidor.

Por último, la historia del sector financiero nos recuerda que, junto con la innovación financiera que favorece el bienestar, también se suele dar una innovación financiera dañina. Esta vez no va a ser diferente. La tecnología trae oportunidades, pero también traerá dolores de cabeza.

La complejidad de las normas

La racionalidad básica de la regulación de las normas de conducta (ofrecer un nivel adecuado de protección a los consumidores y, al mismo tiempo, proporcionar a las empresas financieras un puerto seguro) está siendo cuestionada por la gran complejidad de la regulación financiera.

Dos elementos han difuminado este principio. En primer lugar, el sesgo retrospectivo por el que se han juzgado las relaciones contractuales pasadas en función de principios vigentes en la actualidad. Si el progreso económico va acompañado (y con razón) de niveles de protección cada vez mayores, se corre el riesgo de que los supervisores o los tribunales de justicia apliquen nuevas y más elevadas normas de protección a los contratos antiguos. Por ejemplo, la mayoría de los litigios en torno a las hipotecas en España pueden corresponder a este tipo de sesgo. Las empresas financieras que hicieron lo que era correcto (y no sólo lo que era aceptable) cuando se firmó el contrato financiero, ven cómo, a medida que los principios y las normas sobre la protección del consumidor financiero evolucionan, su “puerto seguro” desaparece.

El segundo factor que afecta a las empresas es la complejidad de la normativa. En general, los reguladores han intentado hacer frente a la creciente complejidad del ecosistema financiero aumentando la densidad de las normas (algo que puede observarse, por ejemplo, en Basilea III o en el marco de la Resolución). En el caso de la protección del consumidor financiero, el movimiento hacia una regulación financiera más compleja es el resultado de dos fuerzas que actúan en la misma dirección. El primero, ya mencionado, es el impulso para codificar todas las posibles interacciones entre los consumidores y las empresas financieras en un sector financiero cada vez más complejo, en el que abundan nuevos intermediarios y productos financieros novedosos. El segundo, también citado, es el impacto que los escándalos financieros tienen en la formación de nuevas reglas de protección en forma de capas adicionales. Esta mezcla de fuerzas, normativas (reglas que responden a un diseño bien pensado por parte de las autoridades) y positivas (que reaccionan por razones políticas muy rápidamente ante escándalos concretos), es exclusiva del ámbito de las reglas de conducta.

¿Qué significa todo esto en la práctica? Las empresas financieras se están enfrentando a una creciente complejidad de la normativa financiera, que implican un mayor coste de cumplimiento, pero que debido a su evolución (falta de estabilidad) y al aumento de la exigencia no está proporcionando el “puerto seguro” que necesitan para poder operar. La venta de productos financieros en estas circunstancias se convierte en un ejercicio imposiblecomplejo: como conducir en una carretera en la que los semáforos y las normas de tráfico cambiaran a medida que se circula por ella.

Los riesgos de la Inteligencia Artificial y la protección del consumidor basada en resultados

¿Puede un programa financiero bien diseñado incurrir en misselling (práctica de ventas abusiva)? En principio, estas prácticas indebidas son el resultado, por un lado, de la interacción de dos seres humanos (uno es un trabajador del sector financiero y otro un consumidor que desea comprar un producto financiero), por otro de la confusión que puede surgir de esa interacción y, finalmente, de la venta de un producto inadecuado al consumidor. Si se elimina el factor humano en el lado de la empresa financiera, también se suprime la posibilidad de que surja la confusión. O, en otras palabras, una interfaz informática bien construida aseguraría que el consumidor, después de haber pasado por todos los procedimientos, con todos los contrastes incorporados, sólo compraría un producto que se ajustara a sus necesidades.

¿Los supervisores están de acuerdo con este planteamiento? No, en absoluto. Reconocen las dificultades de demostrar, por ejemplo, que la inteligencia artificial, con un amplio uso de big data y de técnicas de aprendizaje automático (machine learning), pueda incurrir en misselling o prácticas de venta abusivas. Pero también apuntan a la solución: si el resultado es injusto para el consumidor, entonces es posible imponer una sanción a la empresa. Estamos pasando de un sistema punitivo basado en pruebas objetivas a un sistema de sanción basado en resultados.

¿Cuál es el problema de este sistema? Es un sistema de protección abierto, que no ofrece ningún “puerto seguro” a las empresas.

Conclusión

Quizá nos preguntemos por qué todos los argumentos anteriores son importantes. Yo creo que lo son, y por varios motivos. Cualquier transacción en el mercado está definida por tres elementos: la oferta (alguien dispuesto a vender), la demanda (alguien dispuesto a comprar) y un precio (la cantidad de pago o compensación que una parte da a otra a cambio de una unidad de bienes o servicios). El problema de un sistema de protección abierta que se presta a litigios y sanciones es que el tercer elemento, el precio, no está bien definido.

¿Cuál es la respuesta racional a esta situación? Que la empresa compensará la falta de claridad en el precio desplazando la curva de oferta hacia arriba: el nuevo equilibrio se caracterizará por un menor volumen de productos, una menor diversidad de gama de productos ofertados y precios más altos. Pero dado que el riesgo de litigio no se distribuye uniformemente entre los clientes, sino que es más alto para los clientes menos sofisticados, el nuevo equilibrio probablemente implicará que se ofrezcan volúmenes más bajos de servicios financieros a los clientes más débiles, o a los clientes con una educación financiera menos sofisticada. En otras palabras, las normas y las prácticas que se están poniendo en marcha para proteger al grupo de consumidores más débil pueden acabar perjudicando a este mismo grupo de clientes.

Los romanos lo sabían bien: un buen funcionamiento del tráfico comercial requiere un poco de diligencia y de cuidado por parte de todos los implicados en cualquier transacción. Esperemos que el concepto de caveat emptor vuelva a la legislación en un futuro no muy lejano.

José María Roldan, presidente de la Asociación Española de Banca (AEB)

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